曲卫国：林嘉祥是有罪无据乎、无罪无据乎、还是无罪有据乎？

第二种情形是法官构造的裁判规范。

梅仲协：法律行为（德Rechtsge-schaefie法actes juridiques英juristic acts）者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，页111（该书未显示作者分工）。

普赫塔承继了萨维尼关于法律行为的基本见解，[38]并有所发展。此外，还有同志主张法律行为的目的既是指向民事法权关系发生、变更、消灭的行为，因而，它只能是合法的法律行为，不应当有无效或不合法的法律行为，更不应当将侵权行为包括在内。寇志新，见前注[117]，页184。《民法通则》的解决之道，虽然曾备受赞誉，但亦非全然未遭批评，[181]张俊浩即其著例。[37]这一概念界定的关键之点在于，通过直接指向（auf…unmittelbar gerichtet）之表述，法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立，借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立，而这显然也正是萨维尼所要强调之点。

……法律行为原来就是为了解决正常的财产关系而提出的，世界各国都知道它是合法的。[236]当《民法通则》以合法性定义法律行为的做法被指斥为背离传统时，批评或是建立在望文生训的基础之上，或是源自传统概念的误解，故亦未见其可。[202] 1862年，温德沙伊德首次出版《学说汇纂法学教科书》第1卷，其中，法律行为作为法律事实之一种，已被明确界定为指向权利设立、消灭与变更的私人意思表示，[203]其私法属性彰显无遗。

马原主编，见前注[117]，页111。[236]（美）米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2004年第2版，页178。在德国民法典立法理由书上，Rechtshandlung乃狭义用法，它与Rechtsgeschaft的区别——如米健所言——的确在于，一个行为是否具有法律后果的意思指向，不过，这只是问题的一部分。无论如何都不能理解为旨在产生、消灭或变更法律的私人意思表示，如果是这样的意思的话，或许可以称作法律行为或者法律上的行为。

……我国民法通则继承了这一概念，并有所创新。但还有三处仍用法律行为，不妨干脆也改成民事活动，索兴在我们的民法上用民事活动取代罗马法以来民法典上的法律行为，岂不更好？例如： （1）57条：代理人不得以被代理人的名义，同自己或同自己所代理的其他人订立合同，或者实施（改为进行）其他法律行为（改为民事活动）。

对于柏拉图理念论的阐释，可参（德）E．策勒尔：《古希腊哲学史纲》，翁绍军译，山东人民出版社。的确，新中国法理学家有关法律行为之认识，系来自于苏联法学，或者更准确地说，来自于苏联法理学译著。二者共同特点在于，均上承学说汇纂法学传统，下启法律教义知识格局，卓然蔚为大家。[230] Affolter，Fn．[34]，S．3． [231]Affoher，Fn．[34]，s．3f． [232]也正是注意到Geschaft与Schaffen之间的关系，田士永在其《物权行为理论研究》之后对交易之译名有所保留。

局势似乎因此变得峰回路转：既然《民法通则》并未改变传统语用逻辑，而如阿加尔柯夫般把无效的问题从法律行为方面转移到意志或意思表示方面去的做法，又应该认为是不正确而又无意义的，[180]以民事法律行为专指合法有效之法律行为、其他则归诸民事行为之策略，便无可非议，非但如此，由于即使德国亦未避免无效法律行为这一矛盾概念，称之为世界民法立法史上的一个独创，自不为过。若适法行为法律效果之发生，乃行为人意欲所致，则为意思表示或称法律行为……。既然属于规范，也就当然具备合法性——该合法性是由规范赋予的。1981年4月10日草案二稿（征求意见二稿）第33条的定义无实质变化，只是将前稿的确定一词更易为设定。

[105] 表面上看，建议取消法律行为的，只是部分同志，而资料亦确实显示，至少在学者群体，主张保留法律行为的意见似乎局面占优，这尤其体现于1980年12月15日民法起草小组汇编的政法院校、研究机关对民法草案征求意见稿的意见之中。[43] 经过近一百年的学术积累，到19世纪晚期，虽仍偶有异议之声，[44]但主流学说已牢固地将RechtsgeschMt．确立为法律教义学与法律体系中不可或缺的基本概念。

这一点可以借鉴伦理学的概念方法。《民法通则》将民事法律行为定义为合法行为，这显然是构建适用于所有法域之一般法律行为理论的障碍，不能不予以清除。

[83 3 Pawlowski，a．a．O．，s．153，155．除此之外，帕夫洛夫斯基认为，根据效力程度不同，法律上的行为尚有暂时有效（vodiiufig wirksame）与部分有效（teilweise wirksame）之别（S．155）。如，刘兆年编著：《民事法律行为》，法律出版社1986年版，页3。第二次民法典起草工作因随之而来的城乡社教运动而遭到搁置。[88] 也许正是因为帕夫洛夫斯基对于法律效果的强调，他才能够在揭示法律行为之功能方面比其他学者走得更远。（下377）另外，1980年12月10日全国人大常委会法制委员会民法起草小组汇编了中央各部门对民法草案（征求意见稿）的意见，[104]其中，最高法院乃是唯一对法律行为提出意见的部门，意见内容是：有部分同志认为，第四章可以不要。[120]王作堂等，见前注[111]，页80。

（上11） 第二草案（1955年10月24日）第4章亦名为法律行为，条文数则减少至16条（第36—51条），第36条除将前稿（法律行为）可以是单方的，也可以是双方的之内容列为该条第2款之外，关于法律行为的定义几乎未作更动：法律行为是设立、变更、消灭民事权利或义务关系的行为。（2）如果把法律行为的内容包括侵权（违法）行为，并没有实际意义，因为侵权（违法）行为和法律行为有根本的区别，包括在一起就会使法律行为与违法行为混同起来。

寇志新主编，见前注[24]，页144。同时，也有一种见解认为，合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义，但不构成法律行为的要素。

例如，当人被定义为理性动物时，其共相亦被归结于此，即便现实中的人不见得均为理性，理性程度更不可能整齐一律，亦不妨碍他们成其为人。[138]张文显由此认为，《民法通则》不值得认可，法律行为作为最能科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概念，应该得到坚守，主要理由是： （1）在汉语中，法律行为中的法律是用来修饰行为的中性定语，指具有法律意义的或能够引起一定法律后果的，而不是指公平的、合法的、违法的。

相反，意志因素对于法律行为至关重要，精神病人实施的法律行为无效。实际上，德国民法典规定法律行为时，所采纳的正是温德沙伊德的观点。第三，对于行政行为而言，需要考察的是，该行为是否符合法定要件，以及行为是否依法律的指示而实施，当中并不存在公职人员的创造性意志形成空间，甚至，只要依法作出并且合乎事理，即便是精神病公职人员实施的行政行为，亦属有效。Tuhr，Fn．[18]，s．105．可见，广义Rechts-handlung其实相当于合法行为，但由于另有可直译为合法行为之德文语词（erlaubte Handlung oder rechtmaBigeHandlung），并且考虑到Rechtshandltmg具有广狭两义的不同用法，为示区别，本文将其译作适法行为。

他断言，《民法通则》并不能达到从概念上排除……原有矛盾的目的，因为，面对复杂的情况，显然不能一律用包括了各种行为的民事行为一词笼统的予以概括。广义适法行为是指一切法律效果系于其上的具有合法法律效力的行为。

第二种意见主张，民法典总则中要规定的是民事主体（即权利主体）所作的能够引起民事权利义务关系及其他法律后果的行为。[230]毋宁惟是，其间关键尚在于，该法律意义或称效果能够被理解为行为人欲求的结果：行为的法律效果之发生，系行为人欲求所致。

惟有在语词的实际使用中，它所表达的自治观念才能得到理解。张文显正是循此思路展开论述。

民事法律行为之作为法定概念行世，迄今不过二十年，结果却是，它甚至未及仔细品味众星捧月的荣光，即开始遭到越来越多学者的离弃。依考夫曼之见，最重要的法律事实，乃是法律意义下的行为（Handlung im Rechtssinne），它涵盖了所有合法与违法、故意与过失、既遂与未遂、正犯与共犯的行止，其中，合法行为（rechtmaβiges Verhalten）又可分为法律行为（Rechtsgeschaft）、准法律行为与事实行为。实际情况是，在新中国的立法史上，有关法律行为之合法性问题，分歧早就存在于第一次民法典起草阶段，并因此引发了大规模的法律行为与民事行为概念之争。（上41）该种写法对民事行为的定义尚备有另案：民事主体的行为，不论是单方的或者双方的，凡是以设定、变更、废止民事权利义务为目的的，或者虽不是以上述为目的，但由于其行为而引起民事法律后果的，都是民事行为。

自萨维尼确立法律行为的基本含义以来，但凡出现这一概念，德国法学即几无例外地视之为根据行为人意旨而发生法律效果之行为，并由此彰示其服务于私法自治理念之功能。恩内克策鲁斯/尼佩代指出，有些行为不具有法律意义，如散步、情谊邀请等，能够依法产生法律效果的行为则谓之具法律效果的行为（rechtswirksame Handlungen）或法律上的行为（ju-ristische Handlungen）。

[178]不仅如此，该书还特别强调：法律行为指的只是合法行为。[103]顾昂然，见前注[94]，页211。

它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。这一立法举措，一度被盛赞为世界民法立法史上的一个独创，原因在于，它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系。